• Никита Александрович Трубецкой, исполнительный вице-президент адвокатской палаты Ставропольского края, тренер Школы адвоката АП СК

Спорные вопросы о допросе адвоката

(аналитический материал на основе решений КС РФ)

             

В данном материале исследуются 3 спорных вопроса:

- соотношение права и обязанности адвоката дать показания в качестве свидетеля об обстоятельствах, связанных с оказанием юридической помощи в ситуациях, которые выведены анализируемыми решениями конституционного суда за рамки предмета адвокатской тайны;

- необходимость предварительного судебного контроля решения следователя о вызове адвоката на допрос об обстоятельствах, связанных с профессиональной деятельностью (оказанием юридической помощи);

- алгоритм действий адвоката при вызове на допрос об обстоятельствах, связанных с профессиональной деятельностью (оказанием юридической помощи).

Соответственно, материал разбит на три структурно самостоятельные, но логически и по смыслу взаимосвязанные части.

I

Соотношение права и обязанности адвоката дать показания в качестве свидетеля об обстоятельствах, связанных с профессиональной деятельностью, но за рамками предмета адвокатской тайны.

В п.2 ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» прямо закреплена запрещающая норма, в соответствии с которой адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи обращением к нему за юридической помощью и в связи с её оказанием.

Пункт 6 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката запрещает адвокату давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые стали известны в связи с исполнением профессиональных обязанностей.

Уголовно-процессуальное законодательство устанавливает ана­логичное правило в отношении сведений, которые стали известны адвокату в связи с осуществлением его профессиональной деятель­ности. Так, адвокат не может быть допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказа­нием юридической помощи. В отношении сведений об этих обстоя­тельствах адвокат наделен свидетельским иммунитетом (пункт 40 статьи 5, подпункты 2 и 3 пункта 3 статьи 56 УПК РФ).

Обязанность исполнения указанных норм действующего закона вытекает из статьи 51 Конституции РФ, Международного пакта о гражданских и политических правах, Основных принципов касающихся роли юристов, принятых в августе 1990 г VIII Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями, а также из иных общепризнанных норм международного права.

«Освобождение адвоката от обязанности свидетельствовать об обстоятельствах и сведениях, которые ему стали известны или были доверены в связи с его профессиональной деятельностью, служит обеспечению права каждого на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени (статья 23, часть 1, Конституции Российской Федерации) и является гарантией того, что информация о частной жизни, конфиденциально доверенная лицом в целях собственной защиты только адвокату, не будет вопреки воле этого лица использована в иных целях, в том числе как свидетельство против него самого (статья 24, часть 1; статья 51 Конституции Российской Федерации).

Так, юридическая помощь адвоката (защитника) в уголовном судопроизводстве не ограничивается процессуальными и временными рамками его участия в деле при производстве расследования и судебного разбирательства, она включает и возможные предварительные юридические консультации, что вытекает, в частности, из статьи 19 Положения об адвокатуре РСФСР, согласно которой адвокаты, осуществляя свою профессиональную деятельность, дают консультации и разъяснения по юридическим вопросам, устные и письменные справки по законодательству, составляют заявления, жалобы и другие документы правового характера, осуществляют представительство, оказывают иную юридическую помощь» (определение КС РФ от 6 июля 2000 г. N 128-О).

Однако, нет ничего абсолютного. Так и правило о запрете на допрос адвоката об обстоятельствах оказания юридической помощи содержит ряд исключений, которые следуют из нижеприведенных правовых позиций Конституционного Суда РФ.

В данном материале исследуется соотношение права и обязанности адвоката дать показания в ситуациях, которые выведены анализируемыми решениями конституционного суда за рамки предмета адвокатской тайны.

На данный момент, согласно решениям конституционного суда, определены три исключительных случая призвания адвоката к свидетельству в отношении своего доверителя об обстоятельствах, вытекающих из профессиональной деятельности адвоката. Согласно решениям КС РФ, данные случаи являются исключением из общего правила о запрете допроса адвоката об обстоятельствах оказания юридической помощи.

Сформированные в нижеследующих решениях Конституционного Суда РФ правовые позиции, в соответствии со статьями 6, 79, 80 и 87 ФКЗ «О Конституционном Суде Российс­кой Федерации», являются общеобязательными и действуют не­посредственно.

Первый случай - дача показаний адвокатом в соответствии с исключением, установленным определением Конституционного суда РФ от 06.03.2003 № 108-О по жалобе Цицкишвили Г.В., т.е. в интересах доверителя по ходатайству его защитника (адвоката). Этот случай не вызывает споров в адвокатском сообществе, поскольку в данном случае допрос адвоката возможен лишь в интересах доверителя. Т.е. показания адвоката никоим образом не могут навредить доверителю.

«Норма, содержащаяся в пункте 2 части третьей статьи 56 УПК Российской Федерации (как и корреспондирующая ей норма пункта 2 статьи 8 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации") направлена на защиту конфиденциальности сведений, доверенных подзащитным адвокату при выполнении им профессиональных функций. Каких-либо иных целей, кроме создания условий для получения обвиняемым квалифицированной юридической помощи и обеспечения адвокатской тайны, законодатель в данном случае не преследовал….

  Освобождая адвоката от обязанности свидетельствовать о ставших ему известными обстоятельствах в случаях, когда это вызвано нежеланием разглашать конфиденциальные сведения, пункт 2 части третьей статьи 56 УПК Российской Федерации вместе с тем не исключает его право дать соответствующие показания в случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или иных сведений. Данная норма также не служит для адвоката препятствием в реализации права выступить свидетелем по делу при условии изменения впоследствии его правового статуса и соблюдения прав и законных интересов лиц, доверивших ему информацию».

В подобных случаях суды не вправе отказывать в даче свидетельских показаний лицам, перечисленным в части третьей статьи 56 УПК Российской Федерации (в том числе защитникам обвиняемого и подозреваемого), при заявлении ими соответствующего ходатайства. Невозможность допроса указанных лиц - при их согласии дать показания, а также при согласии тех, чьих прав и законных интересов непосредственно касаются конфиденциально полученные адвокатом сведения, - приводила бы к нарушению конституционного права на судебную защиту и искажала бы само существо данного права».

Сейчас вышеуказанная правовая позиция закреплена законодательно в новой редакции (ФЗ от 17 апреля 2017 года) пункта 2 части 3 ст. 56 УПК РФ. Аналогичное исключение (по обстоятельствам оказания адвокатом иной, нежели участие в качестве защитника в уголовном судопроизводстве, юридической помощи) предусмотрено и пунктом 3 части 3 ст. 56 УПК РФ.

Второй исключительный случай - призвание адвоката к даче показаний относительно имевших место в период досудебной подготовки нарушений уголовно-процессуального закона (решение КС от 16.07.2009 № 970-О-О).

  «Деятельность адвоката предполагает в том числе защиту прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого от возможных нарушений уголовно-процессуального закона со стороны органов дознания и предварительного следствия. С этой целью, в частности, адвокат присутствует при предъявлении обвинения его доверителю. Выявленные же им при этом нарушения требований уголовно-процессуального закона должны быть в интересах доверителя доведены до сведения соответствующих должностных лиц и суда, т.е. такие сведения не могут рассматриваться как адвокатская тайна. Соответственно, суд вправе задавать адвокату вопросы относительно имевших место нарушений уголовно-процессуального закона, не исследуя при этом информацию, конфиденциально доверенную лицом адвокату, а также иную информацию об обстоятельствах, которая стала ему известна в связи с его профессиональной деятельностью»

Из приведенной выше правовой позиции следует, что суд (здесь - именно суд) вправе задавать вопросы адвокату на предмет соблюдения предусмотренных законом гарантий при проведении процессуальных действий с его участием. Необходимость в получении подобного рода информации возникает как правило при рассмотрении ходатайств о недопустимости доказательств не по инициативе стороны защиты.

В этом смысле показания адвоката, согласившегося их дать, отвечают критериям допустимости доказательств. Собственно, вопрос о допустимости доказательства и составлял предмет обращения заявителей в конституционный суд. Встречная праву суда задавать вопросы обязанность адвоката отвечать на них здесь не рассматривалась.

Третий случай - призвание адвоката к даче показаний, фактически уличающих доверителя в совершении преступного деяния (определение КС от 29 марта 2016 г. N 689-О).

Данная правовая позиция касается обстоятельств возможного вызова на допрос адвоката в связи с противоправными деяниями доверителя, не связанными с тем уголовным делом, в котором адвокат является защитником. Такой допрос также происходит не по инициативе стороны защиты.

«Адвокатская тайна распространяется лишь на те отношения подозреваемых, обвиняемых со своими адвокатами, которые не выходят за рамки оказания собственно профессиональной юридической помощи в порядке, установленном законом, т.е. не связаны с носящими уголовно противоправный характер нарушениями ни со стороны адвоката, ни со стороны его доверителя (в частности, за пределами того уголовного дела, по которому доверитель в качестве подозреваемого, обвиняемого получает юридическую помощь адвоката), ни со стороны третьего лица. В то же время закон не предполагает, что следователь вправе без достаточных фактических оснований вызвать участвующего в деле защитника для допроса в качестве свидетеля.

Разрешение вопроса о том, вызывался ли заявитель на допрос в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью либо ее оказанием или же в связи с совершением в его присутствии преступления, в полномочия Конституционного Суда Российской Федерации не входит, поскольку требует исследования фактических обстоятельств дела, оценка которым может быть дана в порядке проверки законности и обоснованности решения по соответствующему уголовному делу».

Итак, во втором и третьем случаях допрос адвоката происходит по ходатайству обвинителя (решению следователя) либо инициативе суда. Ожидаемые инициатором вызова на допрос показания адвоката, мягко говоря, не всегда соответствуют интересам доверителя. Соответственно именно в этих случаях адвокат задается почти «шекспировским» вопросом: «Дать показания или не дать?»

Иначе говоря, спорный вопрос звучит так: обязан ли адвокат отвечать на вопросы, если они касаются обстоятельств за рамками адвокатской тайны (согласно вышеуказанным решениям КС от 29 марта 2016 г. N 689-О и от 16.07.2009 № 970-О-О), а инициатором вызова на допрос является следователь, обвинитель или суд?

Некоторые имеют стремление предельно упростить проблему: будучи свидетелем (процессуально) адвокат в данном случае обязан отвечать на задаваемые ему вопросы, поскольку иммунитет (связанный, как можно понять из вышеуказанных решений КС, исключительно с адвокатской тайной) перестает действовать, а свидетель предупреждается об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний. Этой простой и удобной позиции придерживаются те, кто собственно и вызывает на допрос, убеждая адвоката в необходимости дать показания.

Но в то же время есть другой, более глубокий взгляд на эту проблему.

Каждому свидетелю разъясняется статья 51 Конституции РФ о праве не свидетельствовать против себя и близких родственников. Частью 2 данной статьи предусмотрены и иные случаи свидетельского иммунитета, предусмотренного законом. К одному из таких случаев относится и свидетельский иммунитет адвоката. Вопрос границ, рамок данного иммунитета, соотношение права и обязанности адвоката быть свидетелем по вопросам профессиональной деятельности, продолжает вызывать дискуссии. В то же время адвокатов все чаще вызывают для допроса в суд и в органы расследования, в том числе ориентируясь на обсуждаемые в данной статье решения конституционного суда.

Следует заметить, что КС РФ в названных решениях не шел дальше права суда задавать вопросы (соответственно права следователя вызвать адвоката на допрос), т.е. не высказывался об обязанности адвоката отвечать либо о его праве не отвечать на задаваемые судом или следователем вопросы.

Такой проблемы перед конституционным судом ещё не ставили. Попробуем проанализировать соотношение права и обязанности адвоката дать показания в случаях вызова на допрос по обстоятельствам, заведомо противоречащим позиции доверителя.

Наиболее распространенной причиной вызова адвоката (вопреки его желанию) по усмотрению следователя, ходатайству прокурора либо по инициативе суда как правило является заявление доверителя (бывшего) о применении недозволенных методов ведения расследования, нарушении его процессуальных прав, ненадлежащем исполнении (не исполнении) адвокатом своих процессуальных обязанностей, т.е. «второй исключительный случай».

В такой ситуации (ставшей предметом рассмотрения КС в решении от 16.07.2009 № 970-О-О) поддержать (в показаниях) доверителя – равносильно признанию как минимум в непрофессионализме с соответствующими дисциплинарными негативными последствиями для себя как адвоката. Не поддержать – уличить доверителя во лжи перед судом, решающим его судьбу исходя, в том числе, из внутреннего убеждения. Поверит ли данному человеку (бывшему доверителю адвоката) суд в других вопросах, если убедится в его способности искажать действительность в спорном вопросе?

Воспользоваться правом ст. 51 Конституции РФ, ч.2 ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», пункт 6 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката и положениями части 3 статьи 56 УПК РФ при такой дилемме – видится мне наиболее разумным выходом. Многие более авторитетные коллеги придерживается такого же мнения. «Добивать» человека (бывшего доверителя), который возможно оговаривая всех (вас в том числе) хватается за «последнюю соломинку» не соответствует духу, традициям адвокатуры.

Кроме того, в данной ситуации свидетель (адвокат) не отказывается от обязанности дать показания (что наказуемо для свидетеля), а использует право (вытекающее из особого публично-правового статуса) не давать показания (подробнее об этом ниже по тексту применительно к возможности допроса адвоката в «третьем исключительном случае», т.е. согласно решению КС от 29 марта 2016 г. N 689-О).

Также обращает на себя внимание то, что обстоятельства «нарушения требований уголовно-процессуального закона должны быть доведены до сведения соответствующих должностных лиц и суда в интересах доверителя» (цитата из решения КС от 16.07.2009 № 970-О-О). Т.е. напрашивается вывод, что в случае отсутствия такого «интереса доверителя» (что может выражаться в возражениях доверителя на ходатайство обвинения о допросе адвоката) – отвечать на вопросы суда, как минимум, не обязательно (о разном понимании юристами «интересов доверителя» в объективном и субъективном смысле ниже по тексту).

И все же следует признать, что в последнее время мнение адвокатского сообщества (что выражается в дисциплинарной практике ряда адвокатских палат) таково, что дача адвокатом в такой ситуации показаний допускается (хоть и не всеми приветствуется). В данном случае признается право адвоката, фактически публично обвиненного бывшим доверителем в нарушении профессиональной этики, воспользоваться исключением из общего правила о запрете на разглашение профессиональной тайны с учетом расширительного толкования пункта 4 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката. Т.е. в данном случае адвокат защищает свою позицию в споре с доверителем относительно надлежащего исполнения профессиональных обязанностей.

Однако, надо иметь ввиду следующее. Согласившийся в такой ситуации дать показания адвокат должен отвечать лишь на вопросы, касающиеся процессуальных фактов (присутствие при проведении процессуального действия, действительность подписи адвоката, время проведения процессуального действия, вопросы подтверждения полномочий и т.п.). Отвечать на вопросы о содержании следственных действий, бесед с доверителем – недопустимо в любом случае.

При соблюдении данного правила – допрошенный лишь касательно той или иной процедуры адвокат при отсутствии иных нарушений не должен быть привлечен к дисциплинарной ответственности (как указано выше, несмотря на некую противоречивость в прошлом дисциплинарной практики адвокатских палат субъектов, в последнее время преобладает все же мнение об отсутствии в данном случае дисциплинарного проступка).

Однако, на мой скромный взгляд, наличие такой практики едва ли повысит авторитет адвокатуры как института гражданского общества. Ведь принятию решения адвокатом (в рассматриваемой ситуации) о даче показаний зачастую способствуют не только страх уголовной ответственности за отказ от дачи таковых либо опасность дисциплинарной ответственности (в случае подтверждения заявления о ненадлежащем исполнении профессиональных обязанностей), но также эмоции в градации от обиды до мести (бывшему доверителю, возможно оговорившему адвоката). Кроме того, здесь улица с односторонним движением. Вероятность подтверждения при допросе адвоката (по инициативе стороны обвинения) позиции доверителя о тех или иных процессуальных нарушениях – нулевая. Т.е. адвокат выступает в роли «палача» выдвинутой его бывшим доверителем версии, что противоречит традициям адвокатуры, в той или иной степени подрывает доверие к адвокатуре.

Хотя справедливости ради следует отметить, что в данном случае показания согласившегося быть допрошенным адвоката касаются лишь вопроса допустимости доказательств и легитимности соответствующих процедур (например, процедуры предъявления обвинения) и сами по себе не уличают доверителя (бывшего) в совершении того или иного деяния, в совершении которого он обвиняется.

Более сложная дилемма встает перед адвокатом, когда он становится невольным очевидцем совершения его подзащитным противоправного деяния (см. решение КС от 29 марта 2016 г. N 689-О) при проведении процессуальных действий (например, деяния, предусмотренного ст.ст. 318, 319 УК РФ), т.е. в «третьем исключительном случае».

Cразу обозначу свою позицию. В данном случае адвокатское сообщество, на мой взгляд, должно занять предельно жесткую позицию, строго запретив адвокату давать показания без положительного разъяснения Совета адвокатской палаты по соответствующему запросу адвоката. При этом существенным условием принятия решения должно являться мнение самого доверителя о возможности допроса адвоката, ставшего очевидцем деяния, в совершении которого он (доверитель) обвиняется.

В отличиt от призвания адвоката к свидетельству по процедурным моментам, здесь адвокату предлагается дать свидетельские показания в том числе о событии деяния, причастности лица к его совершению и других обстоятельствах, подлежащих доказыванию по уголовному делу. Таким образом ожидаемые инициатором вызова на допрос показания адвоката в этом случае прямо уличают доверителя (по другому делу) в совершении преступления и могут быть положены в основу обвинительного приговора как доказательства по существу обвинения.

В этой связи, помимо решения КС от 29 марта 2016 г. N 689-О, обращает на себя внимание Определение Конституционного Суда РФ от 6 июня 2016 г. № 1232-О, где проверку на соответствие основному закону должны были получить обстоятельства возможности допроса в качестве свидетеля по уголовному делу лица, не являющегося адвокатом, но представителя стороны (позже - обвиняемого) по гражданскому делу.

Заявитель просил признать неконституционными отдельные положения УПК РФ. Он ссылался на то, что эти нормы позволяют допрашивать в качестве свидетеля по уголовному делу лицо, не являющееся адвокатом, об определенных обстоятельствах. А именно: о сведениях, ставших ему известными в связи с участием ранее в гражданском процессе в качестве представителя гражданина, имеющего теперь статус подозреваемого, обвиняемого (подсудимого, осужденного).

Во время расследования и судебного разбирательства уголовного дела заявитель свою вину в фальсификации доказательств не признал и указал, что он направил в управляющую компанию запрос, подготовленный его представителем по гражданскому делу - гражданином Я., не являвшимся адвокатом, который передал ему и ответ управляющей компании. Довод заявителя о том, что Я., желая избежать уголовной ответственности, дает против него ложные показания, был отвергнут судом. При этом у Я. в ходе доследственной проверки изымались документы, он допрашивался в качестве свидетеля по данному уголовному делу, между ним и обвиняемым проводилась очная ставка.

Конституционный Суд РФ указал на то, что на отношения по гражданскому делу между не являющимся адвокатом представителем и его доверителем не могут распространяться гарантии конфиденциальности юридической помощи в большем объеме, чем для защиты адвокатской тайны. Далее конституционный суд указал следующее.

«Режим адвокатской тайны, соответственно, неприменим к материалам, которые могут свидетельствовать о наличии в отношениях между адвокатом и его доверителем (или в связи с этими отношениями) признаков преступления, в том числе преступления против правосудия, к орудиям и предметам преступления, - иначе ставился бы под сомнение правомерный характер действий адвоката и его доверителя. Следовательно, и на сведения, свидетельствующие о совершении уголовно противоправных деяний и ставшие известными от доверителя не являющемуся адвокатом представителю по гражданскому делу при исполнении им обязанностей представителя, также не распространяются конституционные гарантии конфиденциальности и такие сведения не охватываются свидетельским иммунитетом указанного лица в уголовном судопроизводстве» (Определение Конституционного Суда РФ от 6 июня 2016 г. № 1232-О).                                         

В своем особом мнении докладчик по данному делу судья Конституционного Суда Российской Федерации А.Н. Кокотов, не соглашаясь с выводом коллег по ряду вопросов, указал на следующее.

«Один из способов очерчивания границ названного общего правила (под общим правилом имеется ввиду запрет на разглашение конфиденциальных требований; выделено мною, Н.Т.) - четкая фиксация исключений из него. В их числе: изъятие элементов адвокатского досье при обыске занимаемого адвокатом помещения с соблюдением требований, сформулированных Конституционным Судом Российской Федерации в Постановлении от 17 декабря 2015 года № 33-П; раскрытие не являющимся адвокатом представителем по гражданскому делу полученных им от доверителя сведений о совершении преступления после того, как сам доверитель обвиняет в совершении данного преступления своего представителя (Определение от 6 июня 2016 года № 1232-О). Еще одно исключение, впрочем, нуждающееся в конституционно-судебном или прямом законодательном подтверждении, - раскрытие адвокатом (представителем по гражданскому делу, не являющимся адвокатом) полученных им от своего доверителя сведений о готовящемся преступлении.

Но только не надо эти исключения превращать в общее правило, согласно которому любую информацию о преступных (возможно преступных) действиях доверителя, полученную от него адвокатом (представителем) в рамках исполнения своих обязанностей, адвокат (представитель) обязан сообщать уполномоченным органам и может быть о ней допрошен. Если мы исключения превратим тут в общее правило, то ту же адвокатуру надо закрывать, а адвокатов зачислять в штат органов следствия и дознания.

Кроме того, надо еще и понимать, что избранное Конституционным Судом Российской Федерации толкование оспоренных законоположений может восприниматься как влекущее при его применении свидетельствование доверителя против себя помимо своей воли через адвоката (представителя), что недопустимо».

Приведенное выше особое мнение судьи Конституционного Суда, на мой взгляд, перекликается с выводами Комиссии Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации по этике и стандартам «По вопросу предания адвокатом огласке сведений о преступлениях или иных правонарушениях».

В данном решении Совета ФПА от 28 июня 2017 года разъяснения даны по ситуации, когда адвокат при осуществлении своей профессиональной деятельности невольно становится свидетелем противоправного деяния, о котором еще не стало известно правоохранительному органу, а без инициативы адвоката возможно и не станет известно. Рассматриваемый же в определении КС РФ от 29 марта 2016 г. N 689-О случай касается допроса адвоката по инициативе следствия по обстоятельствам уже выявленного противоправного деяния (т.е. идет следствие по уголовному делу в отношении доверителя адвоката, который в качестве защитника данного лица по другому делу, оказался очевидцем совершения этим лицом возможно противоправного деяния). Однако, цепь логических рассуждений, приведенная в нижеприведенном разъяснении Совета, о подрыве доверия к адвокату, применима и к ситуации, когда адвокат без согласия доверителя (бывшего доверителя) даст свидетельские показания против него.

Решением Совета ФПА РФ от 28 июня 2017 г. (протокол № 4) утверждено разъяснение Комиссии Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации по этике и стандартам «По вопросу предания адвокатом огласке сведений о преступлениях или иных правонарушениях» - «Комиссия с учетом положений статьей 5 и 6 Кодекса профессиональной этики адвоката указывает на то, что предание адвокатом таких сведений огласке без согласия доверителя, в том числе путем их опубликования или путем обращения в правоохранительные органы, недопустимо ни при каких обстоятельствах. Данное правило касается сведений о любых совершенных доверителем адвоката или связанных с ним лицами преступлениях или правонарушениях, полученных адвокатом в связи с осуществлением им адвокатской деятельности. При этом не имеет значения, была указанная информация связана с предметом поручения или нет; доверена она адвокату доверителем или получена адвокатом самостоятельно; касается она непосредственно доверителя или связанных с ним лиц. Действия адвоката по преданию таких сведений огласке, в том числе посредством публичных выступлений адвоката, их публикации, обращения в правоохранительные органы направлены к подрыву доверия к адвокату и являются тяжким дисциплинарным проступком(……)В качестве исключения из данного правила Кодекс профессиональной этики адвоката предусматривает право адвоката использовать без согласия доверителя сообщенные ему сведения в объеме, который адвокат считает разумно необходимым для обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем или для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству или уголовному делу. К иным исключениям могут быть отнесены ситуации, по отношению к которым международными актами и федеральным законодательством установлен особый правовой режим с учетом требований соблюдения адвокатской тайны. В остальных случаях действия адвоката по преданию огласке сведений, составляющих адвокатскую тайну, в том числе посредством публичных выступлений адвоката, их публикации, обращения в правоохранительные органы, могут быть квалифицированы как тяжкий дисциплинарный проступок (извл. из Решения Совета ФПА РФ от 28 июня 2017 г. (протокол № 4)».

На мой взгляд, снятие Конституционным Судом (в своих определениях от 16.07.2009 № 970-О-О и от 29 марта 2016 г. N 689-О, также с учетом определения от 6 июня 2016 г. № 1232-О) свидетельского иммунитета в части возможности задать соответствующие вопросы адвокату само по себе не означает встречной обязанности адвоката отвечать на них. Это не исключает выбора адвоката с учетом конкретных обстоятельств (например, необходимость защиты от оговора в совершении преступления, дисциплинарного проступка) в пользу дачи показаний. При этом ключевым ориентиром для адвоката в такой ситуации должно стать мнение адвокатского сообщества (разъяснения Совета по конкретному запросу адвоката) и позиция доверителя (в том числе бывшего) по поводу необходимости допроса адвоката. Однако это именно добровольный выбор, он не должен быть сделан в результате неоправданной спешки либо принуждения (под угрозой уголовного наказания за отказ от дачи показаний).

В сильной степени выбор адвоката зависит от позиции доверителя (признает ли он те или иные обстоятельства, его мнение относительно необходимости допроса адвоката). На мой взгляд, мнение (согласие на допрос адвоката) доверителя должно быть определяющим. Дача показаний против доверителя при отрицании последним тех или иных обстоятельств и событий – в известной степени подрывает устои доверительности, присущие отношениям адвокат-клиент.

Рассуждения же о том, что показания адвоката в той или иной ситуации являются ключевыми (например, он был единственным очевидцем деяния, совершенного его доверителем), а посему адвокат якобы обязан отвечать на вопросы в интересах правосудия – на мой взгляд неприемлемы.

Ведь нельзя привлечь к ответственности за отказ от дачи показаний лицо, обладающее необходимой следствию информацией в отношении себя или близкого родственника (ст. 51 часть 1 Конституции РФ), даже в том случае, если эта информация эксклюзивна. Совершение преступления (т.е. деяния, явно выходящего за рамки частной и семейной жизни) одним близким родственником в присутствии другого близкого родственника и даже в его отношении не препятствует последнему воспользоваться правом статьи 51 Конституции РФ. В то же время никто не вправе помешать и свободному выбору такого лица дать показания в отношении близкого родственника. Степень доверительности отношений адвоката и его клиента в вопросах, связанных с оказанием юридической помощи, ожидания общества в этой связи от института адвокатуры сродни степени доверия и ожиданиям от отношений между близкими людьми (естественно в нашем случае лишь по вопросам, вытекающим из профессиональной деятельности адвоката). Нельзя приносить в жертву право адвоката не свидетельствовать против своего доверителя (бывшего доверителя) лишь потому, что не хватает «качественных» доказательств против него. Если безгранично возвышать интересы правосудия (и общественной безопасности) над другими охраняемыми законом институтами, то рано или поздно встанет вопрос и об ограничении иммунитета священнослужителя на допрос о «тайне исповеди».

«Конституция Российской Федерации ставит под защиту презумпцию невиновности, право не свидетельствовать против себя и своих близких и подобные иммунитеты, включая врачебную, адвокатскую тайну, которая в цивилизованном правопорядке так же бесспорна, как, например, тайна исповеди. Следствию и обвинению, если они согласны оставаться в конституционном правопорядке, полагается терпеть связанные с этим ограничения и запреты, какие бы государственные интересы ни имели в виду следователи, дознаватели и обвинители. Нельзя жертвовать конституционными правами лишь потому, что следствие в чем-то уверено и решило твердо стоять на своем, тем более из досады, когда не хватает законных средств, чтобы доказать убежденные подозрения. Конституционные иммунитеты нельзя ставить под угрозу ради начальстволюбия и азарта с претензиями на непогрешимость следствия, где его "полноту, всесторонность" и прочие успехи овеществляют обвинительный результат и похвальная отчетность» (из особого мнения судьи Арановского К.В. к Постановлению КС РФ от 17 декабря 2015 г. N 33-П).

Тем не менее, повторюсь, вопрос об ответственности адвоката, не давшего показания по обстоятельствам, выходящим за рамки адвокатской тайны (согласно определениям от 16.07.2009 № 970-О-О и от 29 марта 2016 г. N 689-О, также с учетом определения от 6 июня 2016 г. № 1232-О) не был предметом оценки Конституционного Суда.

Пока окончательного суждения по спорным вопросам о необходимости отвечать на вопросы призванного к допросу адвоката нет, считаю целесообразным исходить из здравого смысла, степени предполагаемого нарушения обстоятельств доверия между адвокатом и клиентом, угрозы нарушения конфиденциальности общения, авторитета и значения адвокатуры как правозащитной организации.

С учетом увеличения риска нарушения адвокатской тайны и основ доверительности, присущих адвокатской деятельности - рассматриваемые мною случаи призвания адвоката к даче показаний по уголовному делу в отношении доверителя следует разделить на три категории по принципу светофора.

Зеленый свет (отсутствие опасности нарушения адвокатской тайны и подрыва доверия) – дача показаний адвокатом в соответствии с исключениями, установленными частью 3 ст. 56 УПК РФ (определение Конституционного суда РФ от 06.03.2003 № 108-О по жалобе Цицкишвили Г.В.), т.е. по ходатайству адвоката и в интересах доверителя.

Желтый свет (т.е. допустимо давать оказания, но с известной степенью осторожности и предельным вниманием) следует присвоить призванию адвоката к даче показаний по процессуальным вопросам (решение КС от 16.07.2009 № 970-О-О), т.е. по ходатайству обвинителя (решению следователя) либо по инициативе суда для решения вопроса о допустимости доказательств и соблюдения необходимых процедур в период расследования.

Красный свет (строгий запрет на дачу показаний за одним исключением) должен иметь место при призвании адвоката к даче показаний, уличающих доверителя в совершении преступного деяния (определение КС от 29 марта 2016 г. N 689-О), как по ходатайству обвинителя (решению следователя), так и по инициативе суда. Исключение – волеизъявление доверителя (согласие на дачу адвокатом показаний) и положительное разъяснение Совета.

Представляется, что наличие таких «светофорных» критериев поможет адвокату и дисциплинарным органам найти точки соприкосновения, придаст определенность правоприменительной практике по спорному вопросу призвания адвоката к свидетельству об обстоятельствах, связанных с профессиональной деятельностью.

  При этом стоит также учитывать следующее. Сама процедура привлечения адвоката к свидетельству в порядке исключения из общего правила о запрете на таковое (по вопросам вытекающим профессиональной деятельности) не должна разительно отличаться в зависимости от инициатора такого допроса (сторона защиты либо сторона обвинения). В том и в ином случае снятие иммунитета обусловлено интересами правосудия, общественной безопасности, правами и законными интересами заинтересованных участников уголовного судопроизводства (подсудимый (обвиняемый, подозреваемый) потерпевший, гражданские истец и ответчик). Таким образом, поскольку в случае ходатайства о допросе со стороны защиты (определение Конституционного суда РФ от 06.03.2003 № 108-О по жалобе Цицкишвили Г.В.), подлежащий допросу адвокат обладает правом выбора по вопросу дачи свидетельских показаний (предполагается, в том числе, его согласие дать показания), то при аналогичных обстоятельствах необходимости допроса адвоката по инициативе обвинителя либо суда (определение КС РФ от 16.07.2009 № 970-О-О и от 29 марта 2016 г. N 689-О) должны действовать те же правила. Т.е. от адвоката до начала процедуры допроса должно быть получено согласие на дачу показаний. Если такого согласия не получено, то данную процедуру следует прекратить еще до предупреждения адвоката об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний. Само же такое согласие адвоката, как следует из вышеуказанного, в определяющей степени должно зависеть от мнения доверителя (бывшего доверителя) и адвокатского сообщества в виде разъяснения Совета по возникшей сложной этической ситуации.

Таким образом, на мой взгляд, добросовестно воспользовавшийся правом не давать показания адвокат (по вопросам профессиональной деятельности) не должен нести уголовную и иную ответственность (в том числе и дисциплинарную) за отказ от дачи показаний.

При этом согласие адвоката дать показания по вопросу допустимости доказательств и легитимности процедуры расследования («желтый свет») не будет являться дисциплинарным проступком при соблюдении разумных мер предосторожности. В случае наличия обстоятельств «красного света» - согласие адвоката дать показания вопреки мнению доверителя или разъяснению Совета должно признаваться грубым нарушением этики адвоката.  

Все имеющиеся в статье выводы основаны на авторском понимании спорных вопросов.

Последнее пояснение необходимо в связи с наличием различных точек зрения по данной тематике.

Так, В.И. Крус в монографии «Конституционализация фискально-экономических обязанностей в Российской Федерации» (СПС "КонсультантПлюс»), критикуя позицию автора ряда статей Таран А.С. относительно определения Конституционного Суда РФ от 16 июля 2009 года N 970-О-О (см. Таран А.С. Допрос адвоката об обстоятельствах производства следственных действий в свете позиции Конституционного Суда РФ // Адвокатская практика. 2016. N 2. С. 49 - 54; Она же. Допрос адвоката о производстве предварительного расследования в дисциплинарной практике адвокатских палат Российской Федерации // Адвокат. 2016. N 7. С. 5 - 8.), указывает следующее.

«Ряд связанных с этой проблематикой актов Конституционного Суда РФ обусловил неоднозначную реакцию части адвокатского сообщества и представителей российской юридической науки. Однако содержащиеся в них правоустанавливающие положения неизбежно повлекут серьезные изменения для сложившихся ("традиционных") форм и методов деятельности адвокатов по оказанию квалифицированной юридической помощи субъектам и участникам фискально-экономических обязанностей в контексте предъявляемых им административных требований и привлечения к юридической, особенно уголовной, ответственности.

Принципиальным "осуждением" специалистов было отмечено, в частности, установление Конституционного Суда РФ о правомерности практики допроса адвоката об обстоятельствах производства следственных действий для проверки показаний его подзащитного об имевших место фактах нарушения закона. В соответствующем решении находили неосновательное сужение предмета адвокатской тайны, которую, как заявляли, "составляет любая информация, полученная адвокатом в процессе оказания юридической помощи независимо от ее характера и источника получения".

(…) Тем более показательны научные суждения специалистов, входящие в выраженное противоречие с выводами Конституционного Суда РФ. Так, критикуя названную правовую позицию, А.С. Таран полагает, что формулировка "должны быть доведены" в решении Суда констатирует наличие такой процессуальной обязанности адвоката, которая "однозначно идет вразрез" с положениями уголовно-процессуальной доктрины.

(…) По этому поводу заметим следующее. Если научно-правовые представления действительно "идут вразрез" с доктринально-нормативными положениями Конституционного Суда РФ, то такой науке есть о чем задуматься, поскольку ее представления являют собой архаические стереотипы, входящие в решающее противоречие с современным (конституционным) правом. Впрочем, описанная ситуация маловероятна. Скорее некоторые ученые-юристы и практики неверно - формально-позитивистским образом - понимают смысл конституционно-правовых установлений, в которых, поскольку речь идет об угрозах злоупотреблений правом и необходимых противодействиях ему, всегда различаются категории долженствования и обязанности. Адвокат именно должен довести до соответствующих должностных лиц и суда сведения о любых известных ему имевших место процессуальных нарушениях закона, во-первых, поскольку это в интересах доверителя как лица добросовестного и конституционно заинтересованного в принятии правосудного (конституционного) решения по его делу. Во-вторых, адвокат должен сделать это, поскольку он сам (как и его доверитель) обязан, прежде всего и во всяком случае, соблюдать Конституцию РФ, а значит, пользуясь своим правом оказывать профессиональную юридическую помощь, не забывать о конституционных ограничениях этого права и не нарушать при этом права других лиц (ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 17, ч. 3 ст. 55 Конституции РФ). Процессуальной обязанностью такое конституционное должное становится в силу ее правоприменительной актуализации судом как законодательно предусмотренной возможности. Суд, в свою очередь, пользуется такой публично-властной возможностью, когда сочтет это необходимым в рамках своей конституционной дискреции.

В конституционной ситуации адвокат не может правомерным образом защищать любые интересы заявителя или же те, которые определяются его (заявителя) позицией. С позиций конституционного правопонимания адвокат не вправе любыми путями и средствами, безотносительно к обстоятельствам дела, помогать доверителю: 1) избежать юридической ответственности и наказания; 2) облегчить или уменьшить наказание, если оно становится неизбежным; 3) затягивать судебное разбирательство; 4) добиваться наименее обременительной меры пресечения; 5) выставлять процессуального оппонента (потерпевшего, его представителей), а также свидетелей со стороны обвинения в наименее привлекательном - со всех точек зрения - свете; 6) добиваться принятия судом в отношении всех названных лиц таких решений, которые были бы для них наиболее негативными (вредоносными) в материально-правовом и процессуально-правовом аспектах. По убеждению же А.С. Таран, за все такие и подобные им интересы адвокат должен "биться" до конца и непреклонно защищать их.

Конституция РФ обязывает адвокатов пользоваться своими профессиональными знаниями и способностями в формате права на оказание квалифицированной юридической помощи на договорной основе с клиентом либо в предусмотренных законом случаях не иначе как добросовестно, не нарушая права и свободы других лиц, соблюдая все установленные конституционные ограничения и регулирующие требования (преамбула, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 17, ч. 1 ст. 34, ч. 1 ст. 37, ч. 3 ст. 55, п. "в" и "о" ст. 71, п. "л" ч. 1 ст. 72). Наряду с прочим адвокат (защитник) есть конституционно признанный, специально уполномоченный и поверенный участник осуществления правосудия как акта, которым и обеспечиваются непосредственно действующие права и свободы человека и гражданина (ст. 18 Конституции РФ), их конституционные обязанности.

Признание правомерной готовности и намерения адвоката (защитника) полностью разделить любую позицию доверителя (подзащитного) ведет к абсурдной ситуации легитимного умножения неправомерного. Безусловная сосредоточенность на защите интересов подзащитного (подозреваемого и обвиняемого) побуждает предполагать, что речь в таких случаях может идти преимущественно о личной заинтересованности адвоката в "успешном" результате дела. Конституционный Суд РФ неоднократно подчеркивает несостоятельность (недопустимость) подобной сугубо личной заинтересованности. Вопрос в том, возможно ли и как ее исключить.

(…) Адвокатура и адвокатская практика в реалиях и перспективе конституционализма должны основываться на убеждении, что "интересы подзащитного" никоим образом не превалируют над конституционными ценностями и целями, воплощенными в синтетическом понятии "общее благо", поскольку в определяемом таким образом идеале укоренена и возможность конституционного пользования неотчуждаемыми правами и свободами каждого (включая подзащитного) человека и гражданина в Российской Федерации. Подлинное назначение квалифицированной юридической помощи может быть определено как гарантируемое государством конституционное содействие специально уполномоченных представителей гражданского общества конституционному пользованию правами и свободами человека и гражданина, выполнению конституционных обязанностей всем, кто нуждается в такой специфической форме их гарантирования и правосудного обеспечения» (извлечение из монографии В.И. Крус «Конституционализация фискально-экономических обязанностей в Российской Федерации», доступ из СПС "Консультант Плюс»).

Я достаточно подробно привел выдержки из монографии В.И. Круса, чтобы не исказить их суть. Суждения данного автора логичны, научны и убедительны, что вызывает уважение. Однако, на мой взгляд, они являются вещью в себе, т.е. абстрактны. Безусловно правильные выводы В.И. Круса о необходимости (адвокатам) действовать добросовестно и недопустимости злоупотребления правом не могут являться причиной для превращения адвоката из профессионального поверенного в наблюдателя и фиксатора тех или иных действий или намерений (в т.ч. и «злонамерений») своего подзащитного для последующей их огласки вопреки его (подзащитного) узким процессуальным интересам во имя абстрактного «общего блага». На мой ненаучный (у меня нет ученой степени, а лишь многолетняя юридическая практика) взгляд, уважаемый автор не учел то, что кроме буквы закона есть и его дух. А это те самые обычаи и традиции, поименованные в монографии В.И. Круса как «архаические стереотипы», которые, согласно Кодексу профессиональной этики (пункт 3 статьи 4), обязан соблюдать адвокат. Квалифицированная юридическая помощь невозможна без доверия. С учетом исключительной важности предстоящего, например, в уголовном судопроизводстве окончательного решения, степень доверия к защитнику должна быть предельно высокой. В условиях состязательного процесса и учитывая отсутствие в уголовно-процессуальном кодексе требования об установлении истины по делу, объективность судопроизводства, как минимум, не абсолютна. Разделение участников уголовного судопроизводства на противоположные стороны предполагает наличие заинтересованности в том или ином его результате. Более того, состязательность процесса предполагает процессуальную «победу» одной из сторон. При этом сторона обвинения, помимо потерпевшего и гражданского истца и их представителей, представлена должностными лицами государства с соответствующими полномочиями и ресурсом. Адвокат, представляя сторону защиты, является единственным профессиональным советником заинтересованного в исходе дела лица с достаточно усеченными, по сравнению со стороной обвинения, возможностями. Это не предполагает само по себе наличия индульгенции на процессуальные и иные злоупотребления по «праву слабого». Умышленные и согласованные с доверителем действия адвоката, направленные на затягивание судебного разбирательства и тому подобные действия (вопреки интересам правосудия) могут быть признаны злоупотреблением права и повлечь соответствующие (процессуальные) последствия.

Другое дело, когда адвокат надлежащим образом исполняет свои обязанности, но при этом доверитель, действуя автономно, допускает тот или иной эксцесс.

Может ли доверитель полностью доверять своему защитнику, когда правила игры будут обязывать адвоката доводить случайно полученную в ходе исполнения своих полномочий защитника информацию в разрез субъективным интересам доверителя (а не объективным конституционным таковым) до органа, имеющего полномочия принимать судьбоносные для него решения. Я думаю, что не может. Абсолютная добросовестность и заинтересованность исключительно в правосудном решении не свойственна стороне состязательного процесса, а возможна лишь в идеале. Такого рода представления об «интересе доверителя» - утопия. Между тем В.И. Крус в вышеуказанной монографии утверждает, что адвокат «именно должен довести до соответствующих должностных лиц и суда сведения о любых известных ему имевших место процессуальных нарушениях закона, во-первых, поскольку это в интересах доверителя как лица добросовестного и конституционно заинтересованного в принятии правосудного (конституционного) решения по его делу».

Если пойти этим путем дальше, то окажется, что в интересах доверителя адвокату следует предоставлять обнаруженные им в ходе ведения защиты доказательства виновности доверителя, которые не смог найти и представить обвинитель, поскольку в ином случае может быть вынесен неправосудный оправдательный приговор.

Таким образом, применительно к рассматриваемой проблеме, мне более близка позиция нещадно критикуемых в приведенных выдержках из монографии В.И. Крус авторов, скептически настроенных к вопросу о допустимости допроса адвоката по обстоятельствам, связанным с оказанием юридической помощи в отсутствие субъективной заинтересованности доверителя в разглашении данных сведений.

II

Предварительный судебный контроль как гарантия соблюдения адвокатской тайны при вызове адвоката для допроса на досудебной стадии уголовного судопроизводства об обстоятельствах, связанных с профессиональной деятельностью

Учитывая различную процедуру принятия решения о вызове адвоката для его допроса в качестве свидетеля (об обстоятельствах связанных с профессиональной деятельностью) в период судебного разбирательства либо на досудебной стадии, следует разделить их по степени риска для института «адвокатской тайны». Если при судебном рассмотрении подобное решение принимается открыто, гласно, с учетом мнений сторон, а сам допрос адвоката проходит в судебном заседании с участием сторон, то сотрудники правоохранительных органов вызывают адвокатов на допрос без превентивного (предварительного) судебного контроля. В условиях таких «кабинетных» решений зачастую делается преждевременный и необоснованный вывод о том, что те или иные обстоятельства, для выяснения которых адвокат вызывается, не относятся к охраняемым адвокатской тайной сведениям. Усиливается риск и закрытым характером процедуры допроса на досудебной стадии.

Между тем, вывод следователя о необходимости допроса адвоката зачастую бывает неочевидным, в том числе и для самого адвоката, подлежащего допросу.

На сегодняшний день нет полностью однозначного ответа на запросы адвокатов о необходимости явки на допрос об обстоятельствах, связанных с профессиональной деятельностью, а также об отграничении информации, не подлежащей разглашению ни в коем случае, от информации, которая может быть разглашена в определенных случаях. Между тем есть более-менее четкие ориентиры, отправные точки, основанные на соответствующих решениях конституционного суда, разъяснениях органов адвокатского самоуправления.

В первой части статьи приведены выдержки из законодательства и практики Конституционного Суда РФ об общем правиле, запрещающем допрос адвоката и исключениях из него (п.2 ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»; пункт 6 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката; пункт 40 статьи 5, подпункты 2 и 3 пункта 3 статьи 56 УПК РФ; определение Конституционного суда РФ от 06.03.2003 № 108-О по жалобе Цицкишвили Г.В.; определение КС РФ от 16.07.2009 № 970-О-О; определение КС РФ от 29 марта 2016 г. N 689-О).

Во второй части статьи предлагаю вашему вниманию сделанные мною в том числе на основании вышеперечисленных норм выводы о необходимости предварительного судебного рассмотрения по вопросу вызова адвоката на допрос на досудебной стадии.

В начале считаю необходимым привести следующую выдержку из решений Конституционного Суда РФ. Нижеприведенная правовая позиция указывает на отсутствие у уголовно-процессуального кодекса безусловного приоритета перед законодательством об адвокатуре и адвокатской деятельности.

«Приоритет Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации перед другими федеральными законами не является безусловным. В частности, он может быть ограничен правилами о том, что в случае коллизии между различными законами равной юридической силы приоритетными признаются последующий закон и закон, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений. Более того, о безусловном приоритете норм уголовно-процессуального законодательства не может идти речь и в случаях, когда в иных (помимо Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, закрепляющего общие правила уголовного судопроизводства) законодательных актах устанавливаются дополнительные гарантии прав и законных интересов отдельных категорий лиц, обусловленные в том числе их особым правовым статусом. Разрешение же в процессе правоприменения коллизий между различными правовыми актами должно осуществляться исходя из того, какой из этих актов предусматривает больший объем прав и свобод граждан и устанавливает более широкие их гарантии. Таким актом, по отношению к УПК РФ, в части соблюдения адвокатской тайны, является закон «Об адвокатской деятельности…». Именно этим Федеральным законом определяется понятие адвокатской тайны и устанавливаются гарантии ее сохранения, в частности в виде предварительного судебного контроля: в силу пункта 3 его статьи 8 проведение следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения». (см. Постановление КС РФ от 17 декабря 2015 г. N 33-П, Определение КС РФ от 21 октября 2008 г. N 673-О-О, Определение КС РФ от 8 ноября 2005 г. N 439-О)

В вышеперечисленных решениях КС РФ предметом оценки являлась допустимость обыска, выемки, осмотра места происшествия, проводимых в адвокатских образованиях, поскольку в УПК РФ также не содержалось (на момент рассмотрения КС РФ) норм о необходимости судебного разрешения на данные следственные действия с целью обнаружения и изъятия предметов и документов в адвокатских образованиях и у адвокатов. С учетом последовательного толкования, в названных решениях содержатся выводы о строгой необходимости превентивного (до начала производства соответствующего действия) судебного решения о производстве обыска и выемки, а также осмотра места происшествия в адвокатских образованиях, конкретизации (в решении) соответствующих предметов и документов, подлежащих отысканию и изъятию.

  Строгость соблюдения названной процедуры вызвана не личной привилегией адвокатов, а необходимостью неукоснительного соблюдения адвокатской тайны, размежеванием действительного государственного и общественного интереса в полном и всестороннем расследовании обстоятельств конкретного преступления от злоупотребления и непрофессионализма следствия, влекущего необоснованное раскрытие конфиденциальной информации, охраняемой законом.

  В настоящее время (ФЗ от 17 апреля 2017 года) в уголовно-процессуальный кодекс внесены (пункт 5.2 ч. 2 ст. 29; ст. 450.1 УПК РФ) соответствующие изменения в части проведения обыска (также выемки и осмотра) в адвокатских образованиях, предусматривающие и предварительное судебное решение, и предельную конкретизацию предмета обыска, и присутствие наблюдателя (представителя) от адвокатской палаты.

  Аналогичный (или похожий) алгоритм, по моему мнению, подлежит применению и в случае вызова адвоката для его допроса на досудебной стадии.

  Сразу оговорюсь, что до сего дня сам по себе вопрос о допустимости вызова адвоката на допрос (об обстоятельствах, связанных с профессиональной деятельностью) следователем без судебного решения не был предметом рассмотрения КС РФ по существу. Очевидно, что рано или поздно такой вопрос будет поставлен перед КС РФ. Не предвосхищая того или иного вывода КС РФ, приведу доводы, которые возможно, будут в том или ином виде обсуждаться и оцениваться.

  Части 2 и 3 ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» буквально («не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля») указывает на запрет не только допроса адвоката, но и «вызова» его на допрос, а проведение следственных действий и оперативных мероприятий в отношении адвоката предполагает вынесение судебного решения.

  Очевидно, что допрос – следственное действие. Целью вызова на допрос является получение относящихся к предмету расследования сведений от лица, обладающего таковыми. Т.е. по своей природе, как и в случае с обыском (выемкой, осмотром) это та же деятельность по обнаружению и изъятию сведений, необходимых для установления неких обстоятельств, имеющих значение для расследования. Отличие в том, что в данном случае сведения (известные свидетелю) не материализованы в предметах и документах, а становятся «осязаемыми» лишь после надлежащего протоколирования устного рассказа допрошенного лица.

  Если носителем информации является лицо, наделенное в силу закона иммунитетом, то было бы логично использовать для получения от данного лица необходимых сведений те же правовые процедуры, что предусмотрены для получения искомых материальных объектов (предметов и документов).

Иммунитет, предусмотренный пунктами 2, 3 части 3 ст.56 УПК РФ – это достаточно жесткое правило, вызванное особым статусом адвоката при осуществлении защиты по уголовному делу, а также в случае оказания иной юридической помощи, исходя из высокой степени доверия между адвокатом и лицом, доверившимся ему как безусловному хранителю тайны, обеспеченной гарантией закона. Запрет на допрос адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших известными ему при осуществлении адвокатской деятельности является гарантией конфиденциальности общения защитника и его доверителя как одной из составляющих квалифицированной юридической помощи.

  Системное понимание правовых положений об адвокатском иммунитете на допрос предполагает вызов адвоката для проведения допроса лишь путем разрешения судом ходатайства о таковом и вынесения соответствующего мотивированного постановления. В настоящее же время, в отсутствие такого положения в УПК РФ, сложилась недопустимая, на мой взгляд, практика, когда решение следователя (дознавателя) о вызове на допрос адвоката не только не является предметом судебного контроля, но и вообще не облечено в форму мотивированного процессуального документа (постановления в соответствии с ч.4 ст. 7 УПК РФ), что существенно затрудняет объективную оценку истинных мотивов решения о вызове адвоката на допрос.

  В то же время не является секретом то, что схема с допросом защитника-адвоката в качестве свидетеля и последующим его отводом используется недобросовестными должностными лицами для отстранения неугодного защитника из уголовного дела.

«Защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он ранее участвовал в нем в качестве свидетеля. Это правило не может препятствовать участию в уголовном деле избранного обвиняемым защитника, ранее не допрашивавшегося в ходе производства по делу, так как исключает возможность допроса последнего в качестве свидетеля об обстоятельствах и фактах, ставших ему известными в рамках профессиональной деятельности по оказанию юридической помощи, независимо от времени и обстоятельств получения им таких сведений». (см. определение КС РФ от 29 мая 2007 г. N 516-О-О).

Конечно, нельзя не учитывать публичный интерес в независимом полном и всестороннем расследовании уголовного дела. Следователь, как уполномоченное государством лицо, вправе самостоятельно (ст. 38 УПК РФ) принимать процессуальные решения, в том числе и о вызове тех или иных лиц для дачи показаний об обстоятельствах, подлежащих доказыванию. Однако независимость следователя в принятии решений не является абсолютной. Так решения следователя о проведении ряда процедур, ограничивающих конституционный права граждан подлежат предварительному судебному контролю (ст. 29 ч. 2 п.п. 4-9, 10.1, 11; 165 УПК РФ). Как указано ранее по тексту, недавними поправками в уголовно-процессуальный кодекс с целью защиты адвокатской тайны введена также ст. 450.1 УПК РФ, которая устанавливает особенности процедуры обыска (выемки, осмотра) в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности).

  Гарантии независимости адвоката при осуществлении своей профессиональной деятельности, институт адвокатской тайны, являются основополагающими аспектами гарантированного Конституцией права на квалифицированную юридическую помощь.

  Сама возможность допроса адвоката (об обстоятельствах, связанных с профессиональной деятельностью) не раз была предметом оценки Конституционного Суда РФ. В результате чего на сегодняшний день существует ряд сформированных правовых позиций о том, когда адвокат вправе давать показания и когда суд вправе задавать адвокату вопросы. Подробный анализ решений КС РФ по данному вопросу приведен в первой части данной статьи. В том числе и о допустимости допроса адвоката по обстоятельствам, связанным с оказанием юридической помощи в отсутствие субъективной заинтересованности доверителя в разглашении данных сведений.

Напомню, что в определении Конституционного Суда (от 16.07.2009 № 970-О-О) говорится о допросе адвоката именно судом, а не на досудебной стадии. Т.е. вопрос о возможности допроса адвоката в конкретной ситуации принимается соответствующим решением суда с учетом мнения сторон процесса.

Другое определение КС РФ (от 29 марта 2016 г. N 689-О) содержит следующее утверждение: «закон не предполагает, что следователь вправе без достаточных фактических оснований вызвать участвующего в деле защитника для допроса в качестве свидетеля», а также указание на то, что разрешение вопроса об обоснованности вызова адвоката на допрос в конкретном случае требует исследования фактических обстоятельств дела.

  Требование об исследовании неких фактических обстоятельств дела, а равно об установлении наличия достаточных фактических оснований - позволяет сделать вывод о необходимости вынесения мотивированного постановления и независимой (читай судебной) оценки обоснованности данного решения следователя о вызове адвоката на допрос.

  Оставление же возможности разрешения вопроса о «достаточности фактических оснований» для вызова на допрос адвоката (сторона защиты) лишь на усмотрение следователя (сторона обвинения) без предварительной независимой оценки судом может нарушить баланс прав и обязанностей сторон в состязательном уголовном процессе и повлечь (при наихудшем варианте) невосполнимое нарушение права на защиту и необоснованное разглашение сведений конфиденциального характера.

При этом необходимость отграничения действительно нужной для расследования и не защищенной в силу закона информации, которую лицо, обладающее дополнительными гарантиями, вправе раскрыть - предполагает, как минимум, предварительный набор вопросов, подлежащих выяснению.

Напрашивается вывод о том, что решение следователя (дознавателя) о вызове на допрос адвоката должно быть облечено в форму мотивированного процессуального документа (постановления в соответствии с ч.4 ст. 7 УПК РФ) и быть предметом судебного контроля.

Таким образом, предварительный судебный контроль решения следователя о вызове адвоката для допроса, исходя из духа закона, является обязательным. При рассмотрении ходатайства следователя суду надлежало бы с участием адвоката установить характер известных ему сведений по спорному делу, их относимость к предмету доказывания (для исключения допроса по явно не относимым к предмету доказывания обстоятельствам) и необходимость допроса адвоката при наличии возможности установления известных ему обстоятельств другими менее спорными методами. При этом адвокат мог бы предоставить в суд разъяснение адвокатской палаты, данное адвокату по его запросу в соответствии с пунктом 19 части 3 ст. 31 ФЗ № 63-ФЗ. Кроме того, в судебное заседание мог бы вызываться представитель адвокатской палаты для компетентного заключения о наличии или отсутствии обстоятельств, относящихся к адвокатской тайне. Как вариант также можно рассмотреть присутствие представителя адвокатской палаты при допросе адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах, связанных с профессиональной деятельностью.

  При этом, я во многом разделяю скепсис коллег, считающих, что данная процедура судебного контроля обречена превратиться в формальность, как и в остальных случаях судебного контроля на досудебной стадии. Но именно поэтому я и считаю необходимым обязательное присутствие представителя адвокатской палаты либо в судебном заседании по разрешению ходатайства следователя о допросе адвоката в качестве свидетеля, либо на самом таковом допросе.

III

Что делать адвокату в случае вызова для допроса на досудебной стадии

Между тем, пока вопрос судебного контроля процедуры призвания адвоката к даче свидетельских показаний на досудебной стадии не разрешен (а может и не разрешится), складывается практика вызова адвокатов на допрос без соответствующего судебного решения.

Понятно, что вызов адвоката на допрос по вопросам, связанным с исполнением адвокатом своих профессиональных обязанностей – этически сложная ситуация. Адвокат не всегда самостоятельно может принять решение о дальнейших действиях. Однозначно надо сказать о том, чего точно не надо делать в такой ситуации – торопиться. Необходимо помнить, что Вы представляете не только себя лично, но за Вами стоит все адвокатское сообщество, которое ожидает от Вас адекватной, внятной и профессиональной реакции в данной сложной этической ситуации.

С учетом перманентного запроса от адвокатов по проблемным вопросам соблюдения адвокатской тайны Совет ФПА принял соответствующие "Рекомендации по обеспечению адвокатской тайны и гарантий независимости адвоката при осуществлении адвокатами профессиональной деятельности" (утв. решением Совета Федеральной палаты адвокатов от 30.11.2009 (протокол N 3), с доп. от 28.09.2016 (протокол N 7).

Совет ФПА в случае вызова на допрос в качестве свидетеля по обстоятельствам, связанным с адвокатской деятельностью рекомендует:

«1. Потребовать повестку о вызове на допрос и выяснить причины и основания вызова.

2. При наличии оснований полагать, что целью вызова на допрос является получение информации, ставшей известной адвокату в связи с оказанием юридической помощи:

– информировать совет соответствующей адвокатской палаты о вызове для принятия ею решения о запрете явки на такой допрос;

– направить руководителю следственного органа письменное заявление, обосновывающее незаконность вызова для допроса в соответствии с положениями Федерального закона;

– обжаловать вызов на допрос со ссылкой на Федеральный закон».

В целом указанные рекомендации вполне понятны и исполнимы на практике. Дополнительного разъяснения, на мой взгляд, требует лишь последняя рекомендация (обжалование вызова на допрос).

На мой взгляд, обжалование самого действия о вызове на допрос необходимо в случае необоснованного призвания к даче показаний участвующего в деле защитника с целью его последующего отвода. Других сколько-нибудь действенных способов предотвратить произвол должностного лица на данный момент нет. А учитывая то, что сам факт (протокол) допроса в качестве свидетеля вне зависимости от его содержания позволяет формально запустить процедуру отвода адвоката ввиду невозможности совмещения адвокатом процессуальных функций защитника и свидетеля, то принимаемое обычно судами за данность право следователя на собственное усмотрение при вызове лица на допрос в качестве свидетеля не может служить причиной для отказа в рассмотрении по существу обращения адвоката о незаконности действий следователя уже и именно по факту вызова на допрос как такового.  

  В случае же призвания к допросу по вопросам, связанным с профессиональной деятельностью адвоката, прекратившего свое участие в оказании юридической помощи (на момент вызова), судебное обжалование адвокатом самого вызова на допрос фактически бесперспективно. В этих случаях адвокату следует самому определить обстоятельства необходимости обжалования действий следователя по факту вызова на допрос, учитывая следующее.

Так на практике обжалование вызова на допрос не всегда приводит к отказу следователя от планов по допросу адвоката. Суды, отказывая в признании действий следователя незаконными либо вовсе прекращая производство по жалобе, не считают нужным вмешиваться в полномочия следователя, ограничивая его в свободе процессуальных решений в ходе следствия, в том числе решений о вызове тех или иных лиц для допроса в качестве свидетеля. Логика такова, что адвокат может уже непосредственно в ходе допроса определиться по вопросу о даче показаний либо об отказе от таковых при наличии к тому законных оснований. Сам же процедура вызова на допрос еще не содержит информации о предмете допроса, следовательно – невозможно (преждевременно) сделать вывод о законности действий следователя. Опять-таки здесь следует посетовать на отсутствие в УПК РФ нормы, обязующей следователя выносить мотивированное постановление о вызове адвоката на допрос и о судебном разрешении ходатайства следователя о допросе адвоката.

Одновременно адвокату следует после получения повестки, но до явки к следователю принять все разумные меры для уменьшения риска возможного нарушения адвокатской тайны.

  В соответствии со ст. 31 ч.3 п.19 ФЗ «Об адвокатской деятельности…» Совет АП дает разъяснение по запросу адвоката, оказавшегося в сложной этической ситуации. Согласно части 4 статьи 4 КПЭА Совет АП не может отказать в таком разъяснении. Статья 18 ч.3 КПЭА дает гарантию не привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности при выполнении предписаний Совета АП.

  Пользуясь своим правом адвокаты все чаще обращаются за разъяснением в Совет.

  Между тем, оценка соответствующих обстоятельств, изложенных в запросе адвоката и составление ответа, при всей оперативности Советов в данном вопросе, требует какого-то времени. Адвокаты ходатайствуют об отложении процессуального действия, но не находят понимания (в основном из-за процессуальных сроков, а иногда и по надуманным причинам). Были случаи, когда адвокаты доставлялись на допрос приводом.

  По смыслу закона (ст.ст. 56, 113, 188 УПК РФ), уважительность причин неявки лица на допрос исключает применение данной меры процессуального принуждения (привод).

  К сожалению, с точки зрения следователя – надлежащее исполнение адвокатом предписаний закона об адвокатской деятельности и адвокатуре не является уважительной причиной неявки. Между тем, такое мнение ошибочно. Публично-правовой статус адвоката предполагает исполнение им определенных действий в определенных ситуациях, неисполнение которых может повлечь для него негативные последствия в виде лишения статуса адвоката.     Учитывая положение закона об обязательности ответа Совета адвокатской палаты на запрос адвоката, с учетом разумного ожидания такового, ходатайство об отложении следственного действия ввиду ожидания ответа на запрос является обоснованным. Согласно ст. 9 УПК РФ, в ходе уголовного судопроизводства не допускается принятие решений, унижающих честь и достоинство участников уголовного судопроизводства. Решение о приводе адвоката-свидетеля при вышеописанных обстоятельствах посягает на честь и достоинство адвоката.

Из правовых позиций КС РФ (Постановление КС РФ от 17 декабря 2015 г. N 33-П, Определение КС РФ от 21 октября 2008 г. N 673-О-О, Определение КС РФ от 8 ноября 2005 г. N 439-О) следует – в вопросах адвокатской тайны (в данном случае свидетельского иммунитета адвоката) приоритет законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре перед УПК РФ очевиден.

При таких обстоятельствах разрешение компетентным источником сомнения адвоката относительно своих действий в сложной этической ситуации - не его прихоть или проявление «вредности» по отношению к следствию, а профессиональная обязанность добросовестного адвоката.

  Таким образом, с учетом существующего сегодня положения вещей, наиболее разумно при получении повестки о вызове на допрос (явка на допрос без повестки строго не рекомендуется!) - обратиться за разъяснением в адвокатскую палату и заявить ходатайство об отложении следственного действия до получения ответа на запрос.

 

Александр Леонидович Хлебников, адвокат Левокумской АК СККА

Как долог путь в Европейский Суд?!

Уважаемые коллеги!

Настоящей статьёй хочется выразить благодарность руководству нашей Адвокатской палаты Ставропольского края, руководителю БЮП в АП СК Семёновой Любови Анатольевне, организовавшим оказание помощи гражданам в порядке «pro bono», моему наставнику и руководителю Левокумской АК СККА Минжулиной Галине Петровне, особую благодарность хочется выразить (и пусть это её не смущает) нашему Учителю (причём с большой буквы), преподавателю и куратору на курсах повышения квалификации по вопросам защиты прав человека в Европейском Суде по правам человека – адвокату Садчиковой Оксане Валерьевне, которые воодушевили меня на использование механизма защиты прав человека посредством обращения в Европейский Суд по правам человека, которым я «заболел» с самых первых курсов повышения квалификации в октябре 2006 года в г. Пятигорске. Обучение по курсу которого впервые провела адвокат нашей палаты Садчикова Оксана Валерьевна, рассказав нам про прецедент с ЕСПЧ в деле по жалобе Ваньяна против РФ о провокации сбыта наркотиков.

Так я, простой сельский адвокат, приехав с курсов, и воодушевлённый назиданиями Оксаны Валерьевны, призывавшей нас не бояться использовать данный механизм защиты прав осужденных, и что в этом ничего такого сверхъестественного нет, начиная с 2007 года, стал «стучаться» в «высокие» стены Европейского Суда по правам человека, получив на протяжении 9 лет четыре отказа в принятии жалоб по уголовным делам, в которых осуждали за сбыт наркотиков, да и в принципе было за что отказывать, так как изначально заявления о провокации не следовали от обвиняемых на предварительном следствии и таковые признавали вину в фактах сбыта и писали явки с повинной. А мои заявления о провокации сбыта в суде после вступления в их защиту со стадии судебного производства уже не стали основанием для ЕСПЧ принятия жалоб к производству, так сказать, «поезд ушёл». Получая отказы, я жаловался наставнику Галине Петровне, мол, как же так, люди осуждены ни за что, что провокация сбыта очевидна вне зависимости от ранее даваемых признаний вины в этом, неужели это не очевидно, а она, умудрённая своим более чем 25-летним стажем адвокатской службы говорила: а ты всё равно пиши, добивайся, руки не опускай. Говорила, ты молодой, Ваньяну же повезло, а ведь он с 1999 г. по 2005 г. ждал решения ЕСПЧ и уж поди и срок-то отбыл, а ты сразу хочешь с корабля на бал! Не скрою, что после первых отказов с ЕСПЧ я стал просить её поручать мне дела данной категории, где есть признаки провокации сбыта наркотиков, и она, видя моё рвение помочь гражданам в их защите, и которые не имеют возможности её реализации самостоятельно, по назначению поручала вести данные дела.

И наконец, 30 ноября 2017 года у меня есть положительный результат! Моя жалоба в защиту осужденного за сбыт наркотиков Артауз А.А., зарегистрированная в 2014 году в ЕСПЧ и объединённая с другими жалобами граждан РФ (итого нас 9 человек, причём в данный «вагон» мы заскочили последними, прождав всего лишь каких-то четыре года, в то время как впереди идущие нас ждали с 2007 года) в деле по жалобе Климов и др. против РФ, признана приемлемой. В деле признано нарушение положений п.1 ст.6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод в части несоблюдения положений о справедливом суде за осуждение за спровоцированное агентами преступление по сбыту наркотиков при отсутствии изначальной инкриминирующей информации в этом в отношении заявителя.

  По географии происхождения жалоб заявителей в нашем объединённом деле (Тула, Москва, Ростов, Санкт-Петербург, Чувашия, Красноярск, Ставрополь) – очевидна системная ошибка нашей правовой системы в нарушении прав человека по данному вопросу при осуждении за спровоцированные преступления. Никто не умаляет важности задач нашего государства в борьбе с данным злом по незаконному обороту наркотиков, и честь и хвала тем сотрудникам правоохранительных органов, которые в действительности изобличают настоящих сбытчиков наркотиков. Но как по делу моего заявителя - не такими же методами в виде «охотой на ведьм» для повышения статистики выявляемости данной пресловутой «ст.228.1 УК РФ», которые отбывающие наказание называют «два два восемь», когда за передачу дикорастущей конопли исключительно по инициативе агентов люди осуждаются минимум на 8 лет (как мой подзащитный Артауз) или 10 лет и более.

Я брался за подобные дела, когда провокация очевидна: её легко различить при сравнении вида передаваемого наркотика, сопоставлении его цены, эффективности и размера, отсутствие скрытности и других признаков, типичных для настоящего распространения наркотиков. Очевидно, что никто и никогда не будет покупать дикорастущую коноплю, которая в нашем регионе растёт в избытке, и которая в принципе не может быть востребована на так называемом "чёрном рынке" незаконного оборота наркотиков, а в моих делах дикую коноплю покупают агенты у осужденных или мешками за одну-две тысячи рублей, или, наоборот, за не имеющий эффективности грамм гашишного масла с дикой конопли дадут до пяти тысяч рублей, по принципу: «а что, деньги-то всё равно казённые». За дикую коноплю деньги настоящий наркоман платить никому и никогда не будет, ведь её любой может бесплатно нарвать, с неё и наркотического эффекта никакого не будет, а факт передачи за это денег агентами и есть подтверждение факта придания видимости криминального сбыта для осуждения за это наших подопечных. В то же время, когда конопля, выращенная специально в сортах с высококонцентрированной степенью ТГК, продаётся скрытыми методами и стаканами по цене 20 тысяч рублей за двухсотграммовый стакан, то по таким делам язык не повернётся сказать суду, что по делу провокация.

В моём деле Артауз А.А. осудили за 1,08 грамма гашишного масла, сделанного им с едва выросшей ранней весной дикой и не имеющей никакого наркотического эффекта конопли, сорванной в свободном доступе возле заброшенных зданий в селе, и переданного после навязчивых и продолжительных просьб в этом со стороны подосланного агента полиции, засунувшего в карман за это специально для придания заявителю вида «корыстного барыги» казённых 1000 рублей, предоставленных агенту полицией. Специально для подобного различия провокации от настоящего сбыта наркотиков ЕСПЧ принималось решение по жалобе Банниковой.

Теперь дело за малым: обратиться к Председателю Верховного Суда РФ для пересмотра по новым обстоятельствам приговора в порядке п.2 ч.4 ст.413, ч.5 ст.415 УПК РФ, отменить приговор, и освободить защищаемого мною осужденного Артауз А.А., который отбывает наказание уже почти более четырёх лет из 8 назначенных и в положительном результате наших «хождений в ЕСПЧ» не верил. А защищал я его по собственной инициативе безвозмездно в порядке так называемого «pro bono», причём буквально упрашивал его дать мне согласие на подачу жалобы в ЕСПЧ, так как мне, признаюсь честно, и за державу и за себя было обидно, почему нас не «слышат» в очевидных вопросах, ведь мы такая же часть судебной системы нашей родины России, и не преследуем цель «засудить» наше государство, обращаясь в ЕСПЧ. Наоборот, мы за то, что бы наши родные суды прислушивались к нам, когда провокация очевидна, неужели только решение ЕСПЧ надо для этого ждать? Конечно же нет, и я верю в справедливость нашей судебной системы, и очень надеюсь, что наши жалобы в ЕСПЧ будут только способствовать укреплению её самостоятельности и справедливости, и нам не надо будет ждать по четыре и более лет, пока дело рассмотрит ЕСПЧ.

Помимо переполняющих меня эмоций за полученный результат и искренней благодарности всем, сопричастным к данному результату, хочется отметить, что не так уж и далёк Европейский суд по правам человека, и что смысл обращаться к нему есть, когда тебя не «слышат дома», поэтому надо бороться, коллеги, даже если ты работаешь по назначению и безвозмездно, так как осужденный за провокацию всегда подпишет доверенность для представительства его в ЕСПЧ, когда иного пути нет. Я вполне допускаю существование риска «везения», что всех не освободят и все дела не выиграть, тем более в ЕСПЧ, но уже само по себе существующее на текущий момент количество вынесенных решений по жалобам наших же соотечественников говорит о многом. Только я знаю 7 решений ЕСПЧ по провокации за сбыт наркотиков, начиная с 2006 года, в которых есть по несколько объединённых жалоб заявителей, итого получается более 50 человек признанных жертв Конвенции в части провокации за сбыт наркотиков, которых могло и не быть, обрати на это внимание наши суды. Я призываю не опасаться применять Конвенцию о правах человека при подобного рода признаках провокации «дутого» сбыта наркотиков и не осуждать людей за сбыт, ведь сроки наказания за них существенные.

Так я, простой сельский адвокат, работающий в основном по делам по назначению и по делам в системе БЮП, «сходил» в Европейский Суд по правам человека, и хочу сказать, что если я после первого курса повышения квалификации достучался до ворот ЕСПЧ, то тогда представьте себе, что могут наши коллеги, специализирующиеся в данном направлении?

Игорь Александрович Усков, адвокат

Ставропольский краевой суд защитил многодетные семьи или правосудие лицом к людям

 6 октября Ставропольский краевой суд принял решение о признании частично недействующим постановления губернатора Ставропольского края от 17.08.2012 N 571 "О мерах по реализации Указа Президента Российской Федерации от 7 мая 2012 года N 606 "О мерах по реализации демографической политики Российской Федерации".

Постановление призвано поддержать многодетные семьи и регулирует порядок назначения ежемесячной денежной выплаты нуждающимся в поддержке семьям, постоянно проживающим на территории Ставропольского края, назначаемой в случае рождения в них после 31 декабря 2012 года третьего ребенка или последующих детей до достижения ребенком возраста трех лет.

Признанные незаконными нормы определяли, что выплата предоставляется при наличии регистрации по месту жительства на территории Ставропольского края у родителей и несовершеннолетних детей на дату рождения в семье третьего или последующего ребенка, родившегося после 31 декабря 2012 года.

Однако многие семьи, проживая в крае, о необходимости прописки для получения выплаты узнали уже после обращения за ее получением. К тому же малолетним регистрация нужна в редких случаях, поэтому родители, как правило, прописывают детей ближе к школе.

Отсутствие прописки всех членов семьи именно на момент рождения третьего или последующего ребенка привело к отказу в социальной поддержке многим семьям в крае.

С таким положением дел не согласились прокуратура края и двое граждан, которые и подали административные иски, указав, что постановление губернатора в обжалуемой части противоречит федеральному законодательству (да и международному праву тоже): отсутствие прописки не может служить основанием для ограничения прав граждан. Конституционный суд уже давно сформулировал вывод, что отказ в социальной поддержке исключительно из-за отсутствия регистрации противоречит Конституции.

Представители губернатора парировали, что спорное положение призвано стимулировать рождаемость постоянных жителей края, ссылаясь на практику других регионов. Однако эти регионы в аналогичных правовых актах предусматривали, что выплата многодетным назначается постоянно проживающим семьям, не привязываясь к регистрации. А факт постоянного проживания можно подтвердить и другими способами, помимо прописки.

В итоге суд встал на сторону многодетных семей и признал описанные положения не действующими с момента принятия, то есть те семьи, которым ранее было отказано в выплате по этим основаниям, вправе претендовать на пособия (в том числе за прошлый период).

Помимо этого, суд признал недействующим постановление и в части придания этому постановлению обратной силы, поскольку оно предусматривало его применение к правоотношениям за прошедший период. По этому основанию ряд семей тоже получил отказ в получении выплаты. Суд решил, что региональное законодательство не предусматривает возможность придания обратной силы нормативным актам. Вдобавок суд указал, что оспариваемые нормы приняты губернатором за пределами его полномочий.

Решение пока не вступило в силу и может быть обжаловано в Верховный суд.

В завершении хочу отметить, что районные суды и ранее становились на сторону многодетных в таких же ситуациях, признавая за ними право на выплату по индивидуальным искам конкретных семей и без оспаривания нормативного акта. Хотя практика в крае по таким делам складывалась неоднозначно: были как отказы, так и удовлетворения исков. Апелляционная инстанция краевого суда также не выработала единый подход: одни судебные коллегии признавали правоту многодетных, другие – органов соцзащиты, отказавших в назначении выплаты.

 Однако большинство судов все же поддерживали многодетных. И меня как гражданина радует, что правосудие в спорах с государством поворачивалось лицом к людям, а как юриста – что суды применяли непосредственно федеральное законодательство и дух закона, а не ограничивались формальным подходом (что описанные нормы не признаны недействующими). Так и к правовому государству придем.

23 января 2018